PROCÉS CONSTITUENT I DRET A LA SALUT: ALGUNES PROPOSTES DE REGULACIÓ DEL DRET A LA SALUT PER A UNA NOVA CONSTITUCIÓ

ALBERT NOGUERA

Introducció

 

Actualment, ens trobem en una situació en què lʼestat liberal ha trencat el doble vincle que havia establert amb la societat i sobre el qual havia fonamentat la seva legitimitat durant els últims dos segles i mig: el vincle procedimental o institucionalització dʼun procés polític basat en la participació/representació dels ciutadans en la presa de decisions, i el vincle substancial o garantia jurídica dels drets fonamentals.

En aquest context, sʼha començat a plantejar la necessitat dʼactivar un procés constituent que permeti restablir noves formes polítiques i econòmiques autènticament democràtiques dʼorganització.

 

Un procés constituent implica la redacció dʼuna nova constitució en què la regulació dels drets constituirà, segurament, un dels principals centres de debat i dʼatenció de la mateixa. Aquest capítol pretén presentar uns apunts introductoris de com podria regular-se el dret a la salut en aquest futur text constitucional.

 

Som conscients que el dret a la salut no es pot entendre només des dʼun punt de vista merament sanitari, és a dir, entendre la salut com el fet de viure molts anys en absència de malalties, dolor i sofriment (en el sentit sanitari de lʼexpressió) i sense necessitat dʼajuda dʼaltres persones. La mateixa Organització Mundial de la Salut (OMS), en la seva norma constitutiva de 1946 va establir una definició molt més àmplia de salut com a «estat de complet benestar físic, mental i social, i no sols lʼabsència dʼafeccions i malalties». Això vol dir que garantir el dret a la salut implica lʼadopció de normes i polítiques en lʼàmbit sanitari, però també en lʼàmbit laboral, mediambiental, alimentari, de consum, etc.

 

No obstant això, i per una raó evident dʼimpossibilitat de tractar de manera global el dret a la salut en un text com aquest, tot seguit ens limitarem a plantejar només algunes propostes destinades a garantir un aspecte molt concret i fonamental del dret a la salut: lʼestabliment dʼun sistema sanitari públic, universal, gratuït i de qualitat.

 

Encara que moltes vegades es diu que un mer reconeixement constitucional dʼun dret i les seves garanties és una fórmula buida si no va acompanyada dʼuna voluntat política posterior del govern de torn, creiem que és indiscutible que, amb tots els seus límits, el simple reconeixement constitucional dʼun dret i les seves garanties té repercussions pràctiques importants, tant en el supòsit que sʼapliquin com, fins i tot, quan sʼincompleixin, perquè tenen un rol expressiu i polític. Si lʼEstat incompleix un dret no reconegut no té cap tipus de responsabilitat, però, per contra, si incompleix una obligació que ja ha passat a ser seva, sí que la té. La distinció és important conceptualment, però també en el pla polític, ja que serveix per assignar obligacions i responsabilitats més clarament. Dʼaquí la importància dʼestablir una regulació garantista del dret a la salut en qualsevol nou text constitucional.

 

Dividirem aquesta breu proposta introductòria de regulació constitucional del dret a la salut en els temes següents:

 

1 / El reconeixement constitucional del dret a la salut.

 

2 / Qui té dret a la salut?

 

3 / Com garantim lʼeficàcia del dret?

 

4 / Els vincles del dret a la salut amb la resta de parts de la Constitució.

 

5 / Les disposicions transitòries i el mandat al legislador.

 

 

El tractament constitucional del dret a la salut:
el reconeixement explícit del seu caràcter
únicament públic i gratuït

 

La majoria de constitucions fan referència al dret a la salut. Ara bé, lʼenunciació del dret pot fer-se de maneres diverses. Lʼactual Constitució Espanyola (CE) fa una referència genèrica al «dret a la protecció de la salut» en lʼarticle 43. No obstant, una vegada anunciat el dret, aquest queda obert a la possibilitat de ser relativitzat o buidat de contingut, ja que el text constitucional delega a la llei la regulació de la forma dʼorganització del servei i criteris dʼaccés al mateix.

 

Això ha permès que durant els anys posteriors a lʼaprovació de la Constitució, els governs de torn hagin pogut establir, per exemple, la possibilitat (es tracta dʼuna habilitació) del cobrament de taxes (en realitat, preus públics) per assistència sanitària,1 la qual cosa permet instaurar el “copagament” sense necessitat de modificar la llei i sense que impliqui contradicció amb la Constitució. També permet la possibilitat dʼobrir centres sanitaris privats sense lʼobertura dʼun concurs públic —ja que es considera exercici de la llibertat dʼempresa—,2 o la possibilitat de privatitzar la gestió de centres públics3 i de fer un ús freqüent de les fórmules dʼadscripció de centres sanitaris privats al Sistema Nacional de Salut (SNS).

 

El desenvolupament legislatiu del dret ha provocat que, tot i el reconeixement constitucional del dret a la salut, a la pràctica aquest hagi estat buidat, en gran part, de contingut per via legislativa.

 

Sembla clar, doncs, que una manera dʼevitar això passaria per establir a la Constitució no una enunciació genèrica, sinó una enunciació clara i precisa del dret, assenyalant-ne expressament el caràcter «únicament públic i gratuït en tots els nivells dʼatenció» i la «prohibició de la prestació de serveis privats de salut, així com qualsevol forma de gestió privada de centres públics de salut». Dʼaquesta manera, sʼimpediria qualsevol desenvolupament legislatiu posterior que pogués implicar riscos per a lʼeficàcia del dret.

 

 

Qui té dret a la salut? El principi dʼuniversalitat

 

Històricament, els criteris utilitzats per determinar la titularitat o lʼaccés als drets no han estat la condició de persona, sinó molts dʼaltres: criteris dʼedat, gènere, econòmics… La majoria dʼaquests criteris desapareixen, almenys formalment, al segle XX, però són reemplaçats per dʼaltres de nous, com ara la ciutadania o nacionalitat.

 

A partir de la noció de ciutadania com a estatus a què sʼassocien els drets, introduïda per Thomas H. Marshall lʼany 1950,4 molts dels processos de constitucionalització de drets, especialment del segle XX, van incórrer en el que podem denominar una «ciutadanització dels drets»: van incorporar gran part dʼaquests dins de lʼàmbit dʼinfluència dʼun model de ciutadania que buida de contingut la noció dʼatribució universal de personalitat, i atorga drets només als qui posseeixen la “ciutadania”, vinculada a la “nacionalitat” del país en qüestió.

 

A lʼEstat espanyol, la Llei General de Sanitat i el denominat «decret dʼuniversalització»5 havien establert un model caracteritzat per lʼaccés universal a la salut i la progressiva «deslaboralització» subjectiva del dret, reconegut a totes les persones amb independència de la seva participació en el mercat de treball i, per tant, de si cotitzen o no. Però, a partir del 2003, tot i mantenir-se la universalitat del servei, es van començar a establir certes barreres dʼaccés.

 

Un primer tipus de barrera dʼaccés a lʼassistència sanitària va ser el dels requisits administratius previs. Lʼarticle 75 de la Llei 16/20036 i el Reial decret 183/20047 regulen lʼanomenada targeta sanitària individual de manera tan confusa (sembla que la targeta només sʼatorgui als qui tenen dret a lʼassistència gratuïta) que pot dificultar lʼassistència als qui no tenen aquesta targeta.

 

No obstant, a partir del 2012, 8 es posa fi de manera definitiva a la universalitat, excloent-se la possibilitat de rebre assistència sanitària a lʼEstat espanyol, amb càrrec a fons públics, per part dels estrangers en situació dʼirregularitat administrativa i altres persones no assegurades.

 

Lʼúnica manera de superar aquesta limitació inacceptable i trencar el vincle entre ciutadania i nacionalitat passa pel reconeixement constitucional explícit del principi dʼuniversalitat dels drets. La idea dʼuniversalitat dels drets significa que aquests sʼadscriuen a tots els éssers humans sense cap tipus dʼexcepció possible. Això es pot fer iniciant la redacció de la disposició referida al dret a la salut amb lʼexpressió «totes les persones tenen dret a la salut» o bé establint de manera genèrica en un article autònom que afecti tots els drets: «Totes les persones són titulars i gaudiran dels drets reconeguts en aquesta Constitució i en els tractats internacionals de drets humans».

 

Davant de lʼargument fàcil i trampós que moltes vegades sʼutilitza per objectar aquesta proposta, consistent a afirmar que això implicaria lʼarribada incontrolable dʼimmigració i el col·lapse dels serveis, contestem que no hem de confondre debats. Dʼuna banda, hi ha el debat sobre la política de fronteres («fronteres obertes o fronteres tancades»), és a dir, si haurien de poder entrar al país totes les persones, cap o només les que compleixin determinats requisits. Sobre aquesta qüestió no ens posicionarem aquí. Dʼaltra banda, hi ha el debat que ens ocupa en aquest article, el dʼ«inclusió o exclusió», que fa referència al fet que totes aquelles persones que es trobin dins del país, independentment de quina sigui la seva situació administrativa, han de tenir garantida la seva dignitat humana i, per tant, de conformitat amb el principi dʼuniversalitat, han de tenir accés als drets en igualtat de condicions que la resta de residents.

 

 

Com garantim l’eficàcia del dret a la salut?

 

En la majoria de constitucions, les garanties sʼentenen lligades a la funció judicial, i es reconeixen només les anomenades «garanties jurisdiccionals», és a dir, diferents recursos (dʼempara, preferent i sumari, recurs dʼinconstitucionalitat, ordinari, etc.) que permeten protegir o fer efectius els drets davant dels tribunals. Una de les novetats que podríem incorporar a la nova Constitució són noves garanties que vagin molt més enllà de lʼàmbit judicial i vinculin tots els poders de lʼEstat (el legislatiu, lʼexecutiu i el judicial). Conjuntament amb les garanties jurisdiccionals, proposem incorporar el que podríem anomenar «garanties normatives i de polítiques públiques». Veurem primer en què consistirien aquestes últimes, i després ens detindrem en les jurisdiccionals.

 

 

1. Les garanties normatives o de polítiques públiques:

la prohibició de regressivitat dels drets 
i el dret a la despesa pública com a dret subjectiu

 

Anomenem «garanties normatives o de polítiques públiques» aquelles que servirien per establir determinats límits o criteris dʼaquestes polítiques, dʼobligatori compliment per part dels poders públics, a lʼhora del desenvolupament legislatiu o de la implementació política del dret. Entre aquestes garanties, caldria fer especial esment a la prohibició de regressivitat del dret i al que podríem anomenar «el dret a la despesa pública com a dret subjectiu i autònom».

 

Respecte a la incorporació a la Constitució dʼuna clàusula de prohibició de regressivitat dels drets, aquesta podria adoptar la forma següent: «Cap norma jurídica podrà restringir o menyscabar el contingut dels drets i garanties ja reconeguts».

 

Entenem com a regressives totes aquelles disposicions i polítiques lʼaplicació de les quals signifiqui un desmantellament en el nivell de gaudi o exercici dʼun dret ja reconegut i protegit. La incorporació al text constitucional de la clàusula de prohibició de regressivitat de drets imposaria una limitació sobre els poders legislatiu i executiu a les possibilitats dʼadoptar reformes legislatives «a la baixa» o de desmantellament dels drets ja reconeguts. També seria una garantia per al titular del dret, així com una obligació per al poder judicial, que hauria de fer respectar aquest principi. El fonament dʼaquesta clàusula el trobaríem en lʼextensió del principi de seguretat jurídica al camp de les posicions creades pels drets. Així, si existís aquesta clàusula, qualsevol llei o política que impliqués un retrocés o un desmantellament del servei de salut seria inconstitucional.

 

Actualment, aquesta és una clàusula no reconeguda, ni per la CE ni per la jurisprudència del Tribunal Constitucional espanyol (TC). Més aviat al contrari: ja des del seu inici, el TC ha consagrat la possibilitat de regressivitat com a principi que permet la disponibilitat del contingut material dels drets socials. Vegeu com a exemple el pronunciament del TC sobre lʼarticle 50 de la CE relatiu a la protecció dels ancians, on assenyala que no existeix el deure de mantenir «totes i cadascuna de les pensions inicials en la seva quantia prevista ni que totes i cadascuna de les ja causades hagin dʼexperimentar un increment anual».9

 

En canvi, constitucions com la del Brasil, de 1988 (art. 5.XXXV), o dʼEquador, de 2008 (art. 11.4), han reconegut aquesta clàusula, que, a més, pot derivar-se també de disposicions de tractats internacionals de drets humans, com lʼarticle 2 del Pacte Internacional de Drets Econòmics Socials i Culturals (PIDESC).

 

També existeix jurisprudència en la matèria: són diverses les sentències de la Cort Constitucional de Colòmbia10 on, a partir de la interpretació de lʼarticle 48 de la Constitució Colombiana, aquesta ha acollit la regla que tota modificació legal de caràcter regressiu de drets ja reconeguts ha de presumir-se com a inconstitucional. Com a exemple relatiu al dret a la salut, podem citar la sentència C-671, de 2002, de la Cort Constitucional de Colòmbia.11

 

Pel que fa a la incorporació en una nova Constitució dʼun «dret a la despesa pública» com a dret subjectiu i autònom, podria adoptar la forma següent: «Totes les persones tindran dret a la despesa pública necessària per fer efectius els seus drets. La falta de recursos econòmics no pot ser mai una justificació per negar drets a una persona».

 

Com sabem, és fonamental establir mecanismes econòmics que permetin assegurar el manteniment i lʼaccés universal dels serveis públics. Durant els últims anys, el desmantellament de drets sʼha fet, principalment, a través dʼuna reducció del pressupost econòmic assignat als mateixos. En aquest sentit, una de les novetats que podria incorporar-se en una nova Constitució seria el reconeixement dʼun dret constitucional a la despesa pública com a dret subjectiu i autònom amb les seves respectives garanties, com qualsevol altre dret.

 

Si bé la despesa pública no ha estat mai objecte de tractament constitucional directe, són moltes les disposicions a lʼinterior de les constitucions de tots els països que hi tenen relació.

 

Lʼarticle 366 de la Constitució Colombiana de 1991 estableix: «El benestar general i la millora de la qualitat de vida de la població són finalitats socials de lʼEstat. Serà objectiu fonamental de la seva activitat la solució de les necessitats insatisfetes de salut, dʼeducació, de sanejament ambiental i dʼaigua potable. A aquest efecte, en els plans i pressupostos de la nació i de les entitats territorials, la despesa pública social tindrà prioritat sobre qualsevol altra assignació».

 

En altres constitucions sʼha incorporat fins i tot algun cadenat de despesa en determinades partides pressupostàries: això és, lʼobligació del govern dʼinvertir anualment un mínim tant per cent determinat del Pressupost General de lʼEstat en algunes partides. Així ho van establir, lʼany 2011, els diputats de lʼAssemblea Legislativa de Costa Rica quan van aprovar, per unanimitat, una reforma de lʼarticle 78 de la Constitució que obliga lʼEstat a invertir, com a mínim, un 8 % del PIB anual del país en educació. O a Equador, mitjançant la disposició transitòria vint-i-dosena de la Constitució de 2008.12 O a Bolívia, a través de lʼarticle 37 de la Constitució, que diu que la salut «es constitueix en una funció suprema i primera responsabilitat financera» de lʼEstat.

 

Sembla evident que de tots aquests articles es deriven directrius per a lʼEstat de realitzar despesa pública social per garantir lʼeficàcia dels drets i prestacions esmentats. Això fa que alguns autors ja hagin començat a plantejar lʼexistència implícita en aquests textos constitucionals dʼun dret constitucional a la despesa pública amb «autonomia didàctica», però «no jurídica».

 

Ara bé, la simple existència en els textos constitucionals de normes que tenen relació amb la despesa pública, però sense el caràcter de dret subjectiu autònom, limita lʼobjectiu final. Això implica simplement que lʼEstat hagi de destinar partides al pressupost. Ara bé, com va assenyalar el TC espanyol,13 «els crèdits consignats en els estats de despeses dels pressupostos generals no són font dʼobligacions; només constitueixen autoritzacions legislatives perquè dins dʼuns determinats límits lʼAdministració de lʼEstat pugui disposar dels fons públics necessaris per actuar». La proposta que aquí formulem va molt més enllà, i implica reconèixer el dret a la despesa pública com un nou dret constitucional, un dret subjectiu amb autonomia jurídica pròpia que cal incorporar a la Constitució.

 

Dʼaquesta manera, es tractaria ara dʼun dret subjectiu situat fora del dret pressupostari i amb autonomia jurídica pròpia, en què la despesa pública ja no sʼentendria com a simple exercici o desenvolupament dʼuna funció pública específica, sinó com a obligació de lʼEstat, ja que els particulars en podrien al·legar lʼexigibilitat davant dels tribunals. El fonament dʼaquest dret el trobaríem en la idea que la falta de recursos econòmics mai no pot ser una raó per negar drets constitucionals a una persona. Existeix jurisprudència on sʼha plantejat aquest principi.

 

El 1973, va tenir lloc a la Cort del WD dʼArkansas, als Estats Units, un cas14 en què els demandants van denunciar que les condicions de la seva detenció a la presó del comtat de Pulaski havien implicat una vulneració dels seus drets constitucionals a la igualtat davant la llei, a un procés adequat, així com de la vuitena esmena de la constitució nord-americana, que prohibeix els «cruel and inusual punishments» (“càstigs cruels i inusuals”). Els mateixos responsables de la presó van admetre que aquesta no complia els requeriments federals mínims, i van argumentar que això es devia a un retard en el finançament que el centre havia de rebre. La resposta de la cort va ser clara: «La insuficiència de recursos no pot ser mai una justificació adequada perquè lʼEstat exclogui una persona dels seus drets constitucionals. Si lʼEstat no pot obtenir els recursos necessaris per detenir persones que esperen judici, de conformitat amb les normes constitucionals mínimes, senzillament lʼEstat no està autoritzat per detenir aquestes persones».

 

També en altres països, com a lʼArgentina, trobem jurisprudència en el mateix sentit. Lʼany 2002, la Cort Suprema de lʼArgentina resol una demanda contra la província de Buenos Aires promoguda arran de la mort de 35 detinguts de la presó dʼOlmos. En aquesta decisió, la Cort estableix: «aquestes doloroses comprovacions […] no troben justificació en les dificultats pressupostàries. […] Les mancances pressupostàries, encara que sʼhan de tenir en compte, no poden justificar transgressions dʼaquest tipus. Privilegiar-les seria tant com subvertir lʼestat de dret i deixar de complir els principis de la Constitució i els convenis internacionals que comprometen la Nació enfront de la comunitat jurídica internacional». 15

 

Amb aquest principi es nega que les raons pressupostàries puguin ser vàlides per limitar la protecció de drets, és a dir que, en cas de reducció pressupostària, el govern estarà obligat a prioritzar la despesa social i a retallar en altres partides. És el contrari del que estableix lʼactual CE: mitjançant lʼúltima reforma de 2011 de lʼarticle 135, ha constitucionalitzat lʼobligació de les administracions dʼhaver de donar «prioritat absoluta» en els pressupostos al pagament dels interessos i del capital del deute públic sobre altres inversions, encara que això impliqui sacrificar altres objectius o drets constitucionals de protecció social com la salut.

 

 

2. Les garanties jurisdiccionals: la creació dʼinstruments 
per a la defensa popular del dret a la salut

 

Les garanties jurisdiccionals fan referència al conjunt de recursos que es poden presentar davant dels tribunals per a la defensa dels drets. En aquesta esfera, una nova Constitució podria incorporar a la nostra tradició jurídica moltes reformes i novetats jurisdiccionals.

 

Des del punt de vista de les garanties jurisdiccionals, un primer element fonamental és la superació del tracte desigual entre grups de drets que la majoria de constitucions fan entre drets civils i polítics —als quals consideren drets fonamentals— i drets socials —als quals consideren drets no fonamentals o de “segona categoria”.

 

La mateixa CE defineix els drets civils i polítics com a «drets fonamentals» (art. 15 a 29) i, en canvi, defineix lʼàmplia majoria dels drets socials, inclòs el dret a la salut (art. 43), no com a drets, sinó com a un altre tipus de normes –concretament com a «principis». A més, els ubica dins del capítol «Principis rectors de la política social i econòmica» (art. 39 a 52). Aquest tracte desigual dels drets té com a conseqüència un grau també desigual de protecció jurisdiccional. Lʼarticle 53 de la CE estableix diferents tipus de garanties jurisdiccionals per als drets fonamentals que per als esmentats «principis». Així ho reconeix el mateix TC.16 Mentre els primers es consideren drets directament aplicables (exigibles davant dels tribunals independentment de si existeix una llei que els desenvolupa) i per a la protecció dels quals poden usar-se recursos de ràpida resolució —com el recurs preferent i sumari i el recurs dʼempara davant del TC—, els segons queden exclosos de la consideració dʼaplicabilitat directa (si no existeix una llei que els desenvolupen no poden exigir-se davant dels tribunals) i dels recursos esmentats; només es poden exigir davant la jurisdicció ordinària mitjançant un lent procediment.

 

Aquest grau de protecció desigual ha provocat que, en la majoria dʼocasions, lʼúnica manera que el TC ha tingut de protegir el dret a la salut no ha estat protegint-lo com a tal –ja que la CE no el reconeix com a dret fonamental–, sinó vinculant-lo o considerant-lo part del dret a la vida i la integritat física, que sí que són considerats drets fonamentals per la CE.17

 

Per tant, una primera condició indispensable per garantir una plena protecció jurisdiccional del dret a la salut, igual que la de tota la resta de drets, és eliminar qualsevol forma de rang entre aquests, reconeixent-los tots a la Constitució com a drets dʼigual jerarquia, directament aplicables i amb el màxim i igual grau de garanties jurisdiccionals. Amb aquesta finalitat, constitucions com la de Veneçuela, de 1999, o les dʼEquador, de 1998 i 2008, ja no fan servir lʼexpressió «drets fonamentals», sinó simplement «drets» o «drets humans». En models en què les diferències entre drets ja no existeixen en lʼordre de lʼexigibilitat judicial o respecte a les obligacions que generen, ja no té sentit continuar mantenint la diferenciació entre drets fonamentals i no fonamentals.

 

Reconegut aquest primer element indispensable, podríem fer referència a altres novetats que sʼhan dʼentendre vinculades entre elles i que afectarien: els subjectes amb legitimitat activa per exigir jurisdiccionalment els drets, la democratització dʼaccions jurisdiccionals ja existents, i la introducció de noves accions jurisdiccionals populars. Veguem-les una a una.

 

Pel que fa a la primera, caldria el reconeixement constitucional dels nous subjectes col·lectius informals i circumstancials (plataformes, marees, assemblees, etc.). Si bé tradicionalment el subjecte de referència ha estat lʼindividu, o persones jurídiques correctament registrades, un nou constitucionalisme adaptat als nostres temps hauria de reconèixer també, explícitament, la multiforme i canviant pluralitat de moviments socials. Així, doncs, caldria reconèixer aquests últims com a subjectes de drets, que tinguessin la possibilitat dʼinterposar els recursos jurisdiccionals per a la protecció de drets. Dit dʼuna altra manera, sʼhauria de contemplar la possibilitat que tots els drets i accions jurisdiccionals es puguin exercir individualment o col·lectivament. En tenim un exemple a la Constitució de Bolívia del 2009: el seu article 14.III assenyala com a titulars dels drets totes les persones i tots els col·lectius, ja siguin pobles o nacions a lʼinterior de lʼEstat o organitzacions socials, independentment de si estan registrades o no. La legislació que ha desenvolupat aquest article,18 reconeix com a actors de la participació i el control social la societat civil organitzada, ja sigui en forma dʼorganitzacions orgàniques i reconegudes legalment (sindicats, etc.), comunitàries (organitzacions, pobles o nacions indígenes) o informals i circumstancials (aquells que sʼorganitzen per a un fi determinat i que quan han aconseguit el seu objectiu deixen dʼexistir). Dʼacord amb lʼarticle 14.III de la Constitució, tots tenen la possibilitat dʼexercir i presentar col·lectivament accions jurisdiccionals per a la protecció dels seus drets.

 

Sobre la democratització de recursos jurisdiccionals ja existents, podríem fer referència, per exemple, al reconeixement dʼuna acció ciutadana dʼinconstitucionalitat. Si bé el recurs dʼinconstitucionalitat és una acció comunament prevista en moltes de les constitucions europees actuals, la legitimació activa per interposar-la correspon en exclusiva als poders constituïts. A lʼEstat espanyol, i dʼacord amb lʼarticle 162 de la CE, correspon al president, diputats, senadors, defensor del poble, òrgans col·legiats o parlaments de comunitats autònomes.

 

Aquesta legitimació activa reduïda als poders constituïts respon a la lògica de la tripartició de poders. Com a corol·lari de la delegació de la sobirania en mans dels ciutadans més capaços –això és, els representants polítics–, i per evitar possibles abusos de poder per part dʼaquests, deia Montesquieu al segle XVIII que calia dividir el poder en tres (legislatiu, executiu i judicial), i que cadascun tingués capacitat de limitar el poder de lʼaltre. La tripartició de poders (lʼorigen de la qual és en la divisió de poders a Anglaterra entre monarquia, noblesa i comuns o burgesia), és un sistema dʼautocontrol del poder, exercit de manera separada del poble, mitjançant uns mecanismes de pesos i contrapesos entre els poders de lʼEstat. Dʼacord amb aquesta lògica, només els tres poders de lʼEstat es poden exercir control i presentar-se recursos o qüestions dʼinconstitucionalitat entre ells, cosa que no poden fer els ciutadans.

 

Davant dʼaquesta concepció i partint, a la inversa, de la lògica rousseaniana de control ciutadà sobre el poder, ha estat tradicionalment reconeguda en part del constitucionalisme llatinoamericà la possibilitat que els ciutadans, individualment o col·lectivament, puguin interposar accions dʼinconstitucionalitat sol·licitant la nul·litat dʼaquelles normes legals dictades pel legislatiu o lʼexecutiu que vulnerin disposicions o drets reconeguts a la Constitució. Aquest recurs es constitueix, així, com a instrument jurisdiccional de defensa popular. En podem posar diversos exemples.

 

Lʼany 2009, un grup de ciutadans colombians va interposar una acció ciutadana dʼinconstitucionalitat contra una llei de reforma constitucional dictada per lʼAssemblea Nacional,19 que introduïa modificacions en lʼarticle 49 de la Constitució, referit al dret a la salut. Concretament, la llei introduïa la frase «Portar i consumir substàncies estupefaents o psicotròpiques està prohibit, llevat de prescripció mèdica». Els demandants argumentaven que la prohibició de lʼautoconsum de determinades substàncies vulnerava lʼautonomia personal i la dignitat humana –entesa com la possibilitat de dissenyar un pla vital i de determinar-se segons les seves característiques («viure com es vulgui»)–, tots dos elements essencials i definitoris de la Constitució.20

 

Entenent que la vulneració de drets no només es pot produir per una acció positiva, sinó també per una omissió, el mateix any 2009 diverses organitzacions socials veneçolanes (entre les quals, Acción Ciudadana Contra el Sida, PROVEA, o Acción Solidaria) van interposar una acció ciutadana dʼinconstitucionalitat per omissió contra lʼAssemblea Nacional. Argumentaven que la Constitució del 1999, en la seva disposició transitòria sisena, ordenava a lʼAssemblea promulgar una llei de salut en un màxim de dos anys, i que, superat el termini, aquesta encara no ho havia fet. Exigien, per tant, la promulgació dʼuna nova llei que reestructurés, organitzés i millorés el sistema nacional de salut.21

 

Pel que fa a la creació de noves accions jurisdiccionals, podem fer referència, per exemple, a les anomenades «accions populars» o figures similars reconegudes en constitucions com la del Brasil, de 1988, o la de Colòmbia, de 1991. Aquestes són demandes col·lectives que pot interposar, sense necessitat dʼadvocat i davant de qualsevol jutge municipal, tota persona o organització popular o cívica. Les demandes es poden fer en representació dʼuna comunitat, demanant el cessament dʼactes o omissions de lʼAdministració, o dʼun tercer privat que impliquin o puguin arribar a implicar una amenaça o vulneració dels drets o interessos col·lectius de la comunitat. A més, han de ser resoltes de manera àgil i ràpida pels tribunals. Per tant, és una acció a través de la qual un grup de persones, afectades per una mateixa causa i que requereixen un remei col·lectiu, pot defensar els seus drets o interessos col·lectius sense necessitat dʼadvocats i amb una resolució ràpida.

 

Trobem diferents exemples dʼaccions populars vinculades al dret a la salut a Colòmbia presentades per part de famílies desplaçades. Fruit del conflicte armat colombià, hi ha una gran quantitat de persones que sʼhan vist obligades a abandonar casa seva i anar als centres urbans, on creen nous barris populars perifèrics i hi viuen en condicions precàries. Ens referirem, doncs, a una acció popular presentada per lʼAsociación de Familias Desplazadas del Distrito de Aguablanca, un barri creat a la perifèria de la ciutat de Cali, contra una empresa que produeix ciment de manera altament contaminant —fa fum i substàncies químiques que contaminen les aigües i posen en risc la salut de la comunitat.

 

Accions populars dʼaquest tipus permeten superar moltes de les dificultats tradicionalment existents per a la justiciabilitat de drets socials i aporten nombrosos avantatges: a diferència dels instruments processals tradicionals, pensats per a judicis bilaterals o conflictes entre individus privats, lʼagilitat i eficàcia en el procediment de lʼacció popular permet que en un sol litigi es puguin defensar a la vegada els drets dʼuna multitud de persones. Per altra banda, implica un enfortiment dels grups socials menys afavorits, en donar via lliure perquè els sectors que es troben en circumstàncies de major vulnerabilitat i desavantatge econòmic es puguin situar col·lectivament en condició dʼigualtat i puguin enfrontar-se jurídicament a aquells sectors més poderosos amb viabilitat i possibilitats dʼèxit.

 

En resum, el reconeixement dʼaquests tres elements que acabem dʼapuntar (la legitimitat dels subjectes per exigir jurisdiccionalment els drets, la democratització dʼaccions jurisdiccionals ja existents, i la introducció de noves accions jurisdiccionals populars) implicaria la creació dʼinstruments jurisdiccionals populars per a la defensa dels drets.

 

 

Els vincles del dret a la salut amb la resta de parts
de la Constitució: la participació ciutadana
en el disseny de les polítiques de salut

 

Fins aquí, hem presentat algunes propostes per a lʼestabliment dʼuna regulació constitucional que garanteixi lʼaccés universal a una sanitat pública de qualitat i que doti la ciutadania dʼinstruments per garantir-ne lʼeficàcia. Podríem fer referència a moltes altres propostes en el mateix sentit que per raons dʼespai no podem desenvolupar, però en qualsevol cas, també és cert que la simple introducció de novetats a la part del text constitucional referida als drets i garanties serveix de poc si no es plantegen, alhora, novetats a les altres parts de la Constitució.

 

I és que, les diferents parts de la Constitució (part dogmàtica, part orgànica i part econòmica) no són independents i autònomes unes de les altres, sinó que sʼinflueixen mútuament. Si sʼintrodueixen canvis en una dʼaquestes parts, les altres no resulten neutrals respecte a la primera. Per exemple, incorporar o enfortir drets i garanties jurisdiccionals a la part dogmàtica té conseqüències a la part orgànica, perquè implica transferir poders addicionals al poder judicial. I això també implica establir instruments a la part orgànica per garantir una composició progressista i un control democràtic sobre la judicatura, perquè si no la simple inserció de drets i garanties pot esdevenir un “implant fallit” que converteix les garanties jurisdiccionals del dret a la salut en merament programàtiques i sense activació. Precisament per això, les mesures proposades a la part dogmàtica de la Constitució per garantir el dret a la salut han dʼanar acompanyades necessàriament de la introducció de novetats en les altres parts del text constitucional (part orgànica i part econòmica).

 

Dʼacord amb això, és indispensable dissenyar noves formes dʼelecció i composició del poder judicial a la part orgànica de la Constitució, que assegurin una judicatura progressista i independent de la partitocràcia i les elits econòmiques, ja que aquests són part dels encarregats de garantir la justiciabilitat dels drets. O introduir noves formes participatives dʼorganització política de lʼEstat i la societat. Això no només és necessari per solucionar el problema actual de burocratització i manca de representativitat del sistema de partits tradicional i de les grans centrals sindicals, sinó també per garantir una eficàcia plena del dret a la salut.

 

La salut, avantsala del dret a la salut —ja que constitueix el seu bé jurídic protegit—, no és només un concepte científic, sinó també històric i cultural. No és tampoc una cosa estàtica en el temps, sinó dinàmica i canviant. El que sʼentén per salut varia en cada cultura, i fins i tot és diferent a lʼinterior de cadascuna. El seu contingut sʼamplia progressivament a mesura que canvien també els anhels i exigències de benestar de la societat. Això obliga a establir mecanismes de diàleg col·lectiu per definir-la en cada moment: la societat ha de poder participar a determinar quins elements cal prioritzar i en el disseny de les polítiques de salut. Tot i que algunes constitucions, com ara la boliviana de 2009, introdueixen un article específic en què sʼestableix que «lʼEstat garantirà la participació de la població organitzada en la presa de decisions, i en la gestió de tot el sistema públic de salut», a la pràctica, que aquesta participació es pugui donar o no dependrà de si la part orgànica del text constitucional és capaç dʼestablir un model dʼorganització política capaç de superar la forma liberal de representació política i la tripartició de poders, per un nou model que introdueixi amplis mecanismes de participació i control democràtic sobre la presa de decisions.

 

Pel que fa a la part econòmica de la constitució, aquella on sʼestableixen les línies bàsiques de la política fiscal —que inclou tant les polítiques tributàries com les polítiques de despesa pública—, és fonamental establir determinats models tributaris i de priorització de la despesa social, que blindin i assegurin que lʼEstat disposarà i assignarà, de manera permanent, dels recursos suficients per garantir el bon funcionament i gestió del sistema públic de salut.

 

 

Les disposicions transitòries i el mandat al legislador

 

Tot i poder establir certs cadenats a la Constitució, com la gratuïtat, la universalitat o el caràcter prioritari de la despesa pública destinada a garantir el dret a la salut, hi ha molts altres aspectes indispensables per assegurar la justiciabilitat dʼaquest dret que no es poden incloure a la Constitució, sinó que han de ser regulats en una llei posterior. No obstant, per assegurar lʼaprovació dʼuna llei que estigui dʼacord amb la voluntat del constituent, es poden fer dues coses:

 

En primer lloc, establir una disposició transitòria a la Constitució, on sʼestableixi el mandat al legislador dʼaprovar una llei de sanitat en un període màxim de dos o tres anys, per exemple. Això sʼacostuma a fer per evitar lʼanomenat fenomen de la «legislació negativa», és a dir, que la manca de desenvolupament legislatiu dʼun dret nʼimpedeixi lʼaplicació.

 

En segon lloc, es poden establir determinades orientacions generals que determinin el contingut de la futura llei, com ara, per exemple: «La llei de sanitat haurà dʼestablir la quantitat de personal sanitari, dʼhospitals i infraestructures que conformen la xarxa pública de salut, quantitat que no podrà ser mai inferior als estàndards fixats per…» (cal determinar quines xifres prenem com a referència, les de lʼoficina regional europea de lʼOMS, la mitjana dels països europeus, o dʼaltres més exigents).

 

També es poden establir criteris sobre els tractaments, els serveis i les prestacions que ha dʼoferir la salut pública. Un dels problemes principals per la justiciabilitat del dret a la salut està relacionat, moltes vegades, amb lʼespecificació del seu contingut i, per tant, amb la determinació o indeterminació de les obligacions legals que seʼn deriven. El problema és que, malgrat que en molts casos lʼàmbit constitucional reconeix el dret a la salut, aquest reconeixement no es completa amb un treball legislatiu de desenvolupament del seu contingut, cosa que suposa inconvenients i límits a lʼhora de poder justificar, per part dels tribunals, una resolució en favor dʼaquests drets. Per exemple, als països on el sistema públic de salut es nega a tractar els malalts de VIH/SIDA, quan aquests acudeixen als tribunals els jutges no poden resoldre, davant lʼabsència dʼuna llei que especifiqui quins tractaments es consideren inclosos i quins no dins del sistema públic de salut.

 

Així, doncs, tot i que lʼestabliment del llistat específic de tractaments, serveis i prestacions inclosos dins del sistema públic de salut és matèria de llei, per tal dʼassegurar una oferta de tractaments molt més àmplia que la que ofereix, per exemple, lʼactual llistat reconegut a lʼEstat espanyol, es pot fixar com a criteri en la disposició transitòria corresponent que: «La llei establirà el llistat de prestacions, serveis i tractaments exigibles amb lʼobjectiu de garantir lʼexercici efectiu del dret a la salut. Aquest llistat haurà dʼestar vinculat a lʼexercici dʼaltres drets reconeguts en aquesta Constitució, com el dret al propi cos, el dret a decidir de la mare, […] i garantir la complementarietat entre la medicina tradicional i les medicines alternatives». Dʼaquesta manera, es blinda i sʼobliga a incorporar a la llei la garantia de determinades prestacions, tractaments, serveis (operacions de canvi de sexe, avortament, etc.), independentment del caràcter més o menys conservador dels possibles futurs governs.

 

 

---